Domingo, 25 de Septiembre de 2016
17:43 CEST.
Economía

El problema de las inversiones

La expropiación de las acciones de Repsol en su filial argentina YPF por parte del Gobierno argentino vuelve a poner sobre la mesa el viejo debate sobre la seguridad jurídica en materia de inversiones extranjeras. Un debate en el que se van consolidando criterios, pero que lejos está de cerrarse, entre otras razones, porque a pesar del "golpe" que la globalización ha supuesto para el modelo de estado-nación surgido a partir de la Paz de Westfalia, los Estados —y Gobiernos— conservan importantes poderes en el ámbito interno. A esto habría que agregar las características de los diferentes movimientos políticos (nacionalismos, populismos, Socialismo del Siglo XXI, etc.) que se originan en los países y que a veces tienen el discurso antiinversión extranjera como arma política.

La primera cuestión que se plantea ante contenciosos como el que nos ocupa es si tiene derecho un Estado a expropiar o nacionalizar las inversiones extranjeras. La respuesta es sí.

La Resolución 1803 de la Asamblea General de las Naciones Unidas (14 de diciembre de 1962), titulada Soberanía permanente sobre los recursos naturales consagra en su artículo 1º: "El derecho de los pueblos y de las naciones a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos naturales debe ejercerse en interés del desarrollo nacional y del bienestar del pueblo del respectivo Estado". Del ejercicio de esta "soberanía" se desprenden dos consecuencias: a) el derecho a conferir a inversores privados y extranjeros la posibilidad de explotar dichos recursos según las normas nacionales e internacionales; y (b) el derecho a suspender dichas autorizaciones y/o a expropiar. 

Sin embargo, el artículo 4º señala que: "La nacionalización, la expropiación o la requisición deberán fundarse en razones o motivos de utilidad pública, de seguridad o de interés nacional, los cuales se reconocen como superiores al mero interés particular o privado, tanto nacional como extranjero". "En estos casos —continúa la resolución— se pagará al dueño la indemnización correspondiente…". Por tanto, los estados tienen derecho a expropiar y nacionalizar, pero siempre será por interés o utilidad pública y, además, estarán obligados a indemnizar. Teóricamente, quien confisca paga.

Esta fue la línea argumental seguida por Kuwait cuando expropió en 1977 las concesiones a la American Independent Oil Company. Decisión que fue ratificada después por el tribunal arbitral que recibió el asunto.

Si bien la resolución de la ONU no es de obligatorio cumplimiento y se refiere solamente al ámbito de los recursos naturales, la misma ha servido de base para dirimir posteriores contenciosos entre empresas privadas y estados en diversos sectores, así como para la confección de diversos tratados en materia de inversiones.

Se avanza, pero persisten lagunas

Por la importancia que tiene el asunto de las inversiones extranjeras en una economía globalizada y por la propia necesidad de los países de atraer capital foráneo, en las últimas décadas se han desarrollado una serie de tratados internacionales bilaterales que han ayudado a consolidar determinados criterios en esta materia: los Acuerdos de Promoción y Protección Reciproca de Inversiones (APPRIs). Estos son tratados de derecho internacional, entre Estados, que sirven de paraguas de protección para los inversores extranjeros nacionales de un país cuando invierte en otro y viceversa.

Los principales criterios consagrados en estos acuerdos son:

-Que las inversiones extranjeras tengan un tratamiento justo y equitativo

-Que tengan protección y seguridad jurídica.

-Se consagra el principio de no discriminación que consiste en dar al inversor extranjero el mismo tratamiento que al nacional y al inversor de otro país

-Derecho a la libre transferencia del capital, beneficios y de otros pagos relacionados con la inversión

-La expropiación, nacionalización u otras medidas con efectos equivalentes solo podrán adoptarse de manera no discriminatoria, fundadas en el interés público y mediante el pago de una indemnización pronta, adecuada y efectiva

- El establecimiento de mecanismos arbitrales internacionales para resolver las posibles controversias que pudieran surgir

Este es uno de los puntos más importantes de los APPRIs, en tanto posibilita que la empresa afectada recurra a los arbitrajes internacionales, lo cual es crucial, pues no les obliga a someterse de manera exclusiva y determinante a la maraña judicial propia de los Estados. Esta es una garantía sana, aun cuando se presuma la eficacia, transparencia e imparcialidad del sistema de justicia nacional del país expropiador. Hoy, por regla general, cuando la negociación falla, los contenciosos entre inversores y Estados se dirimen en dos importantes tribunales arbitrales: el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), que pertenece al Banco Mundial, y la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.

Pero estos importantes avances no evitan que sigan existiendo grandes "lagunas". Por eso al principio decía que no estamos ante un debate cerrado. Una de esas lagunas está en lo impreciso que pude resultar el concepto de "interés público" utilizado como justificación para confiscar, cuestión que no es baladí cuando sabemos que sobre este asunto se pueden hacer interpretaciones diversas, casi siempre favorables a los intereses económicos o electorales del político de turno. Aquello que se considera de "interés público", ¿responde siempre al interés de los ciudadanos?, ¿quién decide lo que es de "interés público" o lo que no? 

La otra laguna está en las grandes dificultades que tienen los inversores confiscados a la hora de lograr el cumplimiento por parte de los Estados del deber de otorgar una adecuada indemnización. Es un problema en dos direcciones: en primer lugar, a la hora de establecer el ente que deberá hacer la valoración económica así como los criterios técnicos para llegar a la cifra concreta. Un asunto polémico, pues el monto reclamado por la empresa afectada no suele coincidir con la presentado o pretendido por el Estado.

La segunda vertiente de este problema está en las dificultades que enfrentan las empresas para ejecutar y hacer efectivas las indemnizaciones establecidas por los laudos arbitrales cuando se utilizan estos mecanismos, pues hay muchos Estados que son renuentes a pagar.

Otra cuestión negativa es lo relacionado con la falta de celeridad de los procesos, en este caso, arbitrales. Un contencioso de esta naturaleza implica, para la empresa y para los estados, mucho tiempo y, por tanto, mucho dinero, especialmente en pagos a peritos y abogados.

Mientras estas cuestiones persistan, el peso político internacional del país de procedencia de los inversores seguirá siendo un factor clave. ¿Inspira respeto dicho Estado ante otros? Para ser claros, los Gobiernos, incluyendo los populistas —más allá de la retórica— saben bien con quién se meten. Es lamentable que razonamientos como estos sigan presente en la dinámica internacional. Por ello hay que seguir avanzando un orden jurídico que respete principios tan antiguos e importantes como los de bona fides (buena fe) o pacta sunt servanda (lo pactado obliga).